Обычай как источник предпринимательского права пример

Правовой обычай

Обычай как источник предпринимательского права пример

Одним из источников предпринимательского права является правовой обычай. В соответствии с и. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В зависимости от территории возникновения и применения обычаи бывают международными, национальными, региональными и локальными, а в зависимости от сферы хозяйственной деятельности они делятся на торговые, финансовые, морские и речные, банковские и иные.

В п. 4 совместного постановления Пленума ВС РФ № 6 и Пленума ВАС № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» были даны следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст.

5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е.

достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств.

Обычай не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, так как наличие таких документов вносит определенность в отношения сторон.

Письменным подтверждением обычая делового оборота могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ.

Существование обычая или, напротив, его отсутствие в иных случаях сторона вправе доказывать, используя любые допускаемые правом доказательства.

Обычай имеет особое значение, что подтверждается ст.

309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Данная норма получила дальнейшее развитие в ст. 311, 315, 474, 478, 508, 510, 513, 848, 863, 874 ГК РФ и др.

Применение обычаев предусматривается и иными НПА, в частности ст. 134, 135, 138 КТМ РФ, и может вытекать из положений международных договоров, заключенных Российской Федерацией. Например, согласно ст.

138 КТМ РФ «Палубный груз» перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота.

В законодательстве РФ используется термин «торговый обычай» (и. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже).

В научной литературе торговый обычай характеризуется как правило поведения, сложившееся в сфере международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий[1]. Применение торговых обычаев допускают и международные договоры, участницей которых является Россия.

Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. при разрешении дела арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями.

В п. 1 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. говорится, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

Обычаем руководствуются во внешней торговле, особенно при морских перевозках. Международная торговая палата (далее — МТП) систематизирует и публикует в сборниках обычаев для применения предпринимателями. Примером писаных обычаев являются Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс-2010».

Обычно их положения применяются, если в договоре сделана прямая отсылка, а в условиях договора не предусмотрено иное. Пункт 6 ст.

1211 ГК РФ исходит из презумпции, согласно которой при отсутствии в договоре иных указаний, когда в нем использованы принятые в международном обороте торговые термины, считается, что сторонами согласовано применение к возникшим отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

«Инкотермс-2010» предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте.

Торговые термины «Инкотермс-2010» содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др.

«Инкотермс-2010» фиксирует момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на «Инкотермс-2010» делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.

На основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации, сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений, МТП были разработаны Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 1993 г.

(публикация МТП № 500 — UCP-500). Подобно «Инкотермс-2010», UCP-500 не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком.

Особенностью UCP-500 является то, что, выступая отражением международной банковской практики, данные правила могут применяться и при отсутствии ссылки па них в договоре.

Унифицированные правила являются составной частью практически каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в текст аккредитива стандартная оговорка: «Настоящий аккредитив подчиняется Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, редакция 1993 года, публикация МТП № 500».

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА). Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер.

В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применяемом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо вопрос.

Основанием для применения Принципов может служить соглашение сторон о регулировании их договора «общими принципами права», «обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями».

Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).

В сфере обмена торговыми данными МТП были приняты Унифицированные правила поведения для обмена торговыми данными по телесвязи от 22 сентября 1987 г. (ЮНСИД / UNCID)1.

Примером локальных предпринимательских обычаев могут выступать корпоративные кодексы, т.е. правила и принципы деловой этики, регулирующие поведение участников и сотрудников корпорации, а также корпоративные процедуры, связанные с управлением и деятельностью корпорации[2] [3].

Корпоративными кодексами являются Кодекс корпоративного управления (поведения) ПАО «Газпром», Кодекс корпоративной этики сотрудника ПАО «Сбербанк России», Кодекс деловой этики Г1АО «Нефтяная компания “ЛУКОЙЛ”», Кодекс корпоративной этики ПАО «Газпром» и др.

Корпоративные кодексы по своей сути близки к локальным нормативным актам, однако, в отличие от локальных нормативных актов, которые распространяются на отношения в пределах хозяйствующего субъекта, локальные обычаи, к которым, в частности, относятся корпоративные кодексы, регулируют поведение участников за рамками деятельности конкретного субъекта, в отношениях с третьими лицами.

< Предыдущая СОДЕРЖАНИЕ Следующая >

Посмотреть оригинал

Локальные нормативные акты как источники российского предпринимательского права в настоящее время занимают особое место в системе источников предпринимательского нрава. Локальные акты характеризуются следующими признаками:

  • 1) отсутствие формализации процесса их принятия;
  • 2) отсутствие необходимости их специального опубликования в официальных изданиях;
  • 3) применение и исполнение в рамках деятельности определенного хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности;
  • 4) отражают задачи конкретного хозяйствующего субъекта;
  • 5) рассчитаны на многократное применение;
  • 6) должны соответствовать действующему российскому законодательству.

Формы выражения (закрепления) локальных нормативных актов:

  • — устав;
  • — положение о деятельности структурного подразделения юридического лица (филиала, представительства);
  • — положение об органах управления юридического лица;
  • — положение об информационной политике;
  • — положение о коммерческой тайне и охране конфиденциальной информации;
  • — правила внутреннего трудового распорядка;
  • — положение об оплате труда и премировании;
  • — правила по охране труда;
  • — инструкции по охране труда;
  • — положение о персональных данных работников;
  • — штатное расписание;
  • — иные локальные нормативные акты.

Локальные нормативные акты следует отличать от актов индивидуального характера, которые не обладают свойством нормативности, среди них приказы и распоряжения по кадрам организации.

Источник: https://studme.org/159166/pravo/pravovoy_obychay

4. Обычай делового оборота и общепризнанные принципы и нормы международного права как источники российского предпринимательского права

Обычай как источник предпринимательского права пример

Обычайделового оборота – это сложившиеся ишироко применяемое в какой-либо областипредпринимательской деятельностиправило поведения, не предусмотренноезаконодательством, независимо от тогозафиксировано ли оно в каком-либодокументе.

Обычаиделового оборота применяются в случаяхпрямо, указанных в законодательстве.Отсылки к обычаям делового оборотасодержатся в ряде статей ГК РФ (309, 311,314, 315, 474 и др.).

Правовойобычай создается в результате сложениядвух элементов: внутреннего, т.е.соблюдения сложившегося правилаучастниками гражданского оборота, ивнешнего – в результате приданияобязательной силы путем прямого указанияоб этом в правовых нормах. Следовательно,для того, чтобы стать источником права,обычай должен быть санкционировангосударством.

Обычайделового оборота следует отличать отобыкновения.

Обычай существует независимоот сторон, заключающих договор, иприменяется в качестве общего правила(если стороны не договорились об иномили иное не установлено в законе), в товремя как деловые обыкновения применяются,если в договоре стороны прямо договорилисьоб этом либо если договор позволяетпредложить намерение сторонруководствоваться тем или инымобыкновением. Деловое обыкновение –это подразумеваемое условие договора.Если такого условия в договоре нет,обыкновение не учитывается какобязательное правило.

Однимиз видов источников российскогопредпринимательского права являютсятакже общепризнанные принципы и нормымеждународного права и международныедоговоры РФ. В числе международныхдокументов, регулирующих предпринимательскуюдеятельность, можно назвать:

1) Конвенциюо договоре международной перевозкигрузов автомобильным транспортом 1956г.;

2) Конвенциюо договоре международной купли-продажитоваров 1980 г.

3) Конвенциюо договоре международных переводныхвекселях и международных простыхвекселях 1988 г.;

4) Принципымеждународных коммерческих договоров(Принципы УНИДРУА);

5) Евразийскаяпатентная конвенция 1994 г. и др.

Вопросысоотношения международных и внутреннихисточников предпринимательского праварешаются в соответствии с п. 4 ст. 15Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ: общепризнанныепринципы и нормы международного праваи международные договоры РФ имеютприоритет по отношению к нормамнационального законодательства.

5. Особенности применения источников предпринимательского права

предпринимательскийправо источник акт

Правовыенормы, регулирующие предпринимательскиеотношения, реализуются в процессеправоприменительной деятельности.

Правоприменение – это разрешениеопределенной конфликтной правовойситуации в результате анализа и применениеисточников предпринимательского правак конкретным обстоятельствам, возникающимв процессе предпринимательскойдеятельности, и в результате – вынесениерешения по конкретному делу.

Обычно подприменением права понимается властнаядеятельность компетентных органов,имеющая своей целью обеспечить адресатамправовых норм реализацию принадлежащихим прав и обязанностей, а такжегарантировать контроль за даннымпроцессом.

Применениеисточников предпринимательского правапредполагает прежде всего выяснениедопустимости применения определеннойправовой нормы. Для этого необходимоудостовериться, соответствует ли даннаянорма Конституции России и федеральнымзаконам. Если правовая норма вступаетв противоречие с конституционныминормами, она не может применяться.

Согласно положениям гл.

XIII Федеральногоконституционного закона «О Конституционномсуде Российской Федерации» прирассмотрении дела в любой инстанциисуд, придя к выводу о несоответствииКонституции РФ закона, примененногоили подлежащего применению в данномделе, обращается в Конституционный Судс запросом о проверке конституционностиданного закона.

ЕслиКонституционный Суд установит прирассмотрении дела несоответствие актагосударственного или иного органазакону, он принимает решение в соответствиис законом (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ).

Применениезаконодательства о предпринимательствеимеет определенные особенности,обусловленные той особой ролью врегулировании товарно-денежных отношенийс участием предпринимателей, котораяотводится Гражданскому кодексу.

Всоответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ нормыгражданского права, содержащиеся вдругих законах, должны соответствоватьКодексу. Эта норма направлена наобеспечение единства и согласованностигражданского законодательства.

Особоезначение при применении источниковпредпринимательского права имеетпредусмотренный Конституцией РФконституционный правовой режимстабильности условий хозяйствования,выводимый из ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 34 и ст. 57Конституции РФ.

Первое упоминание обэтом режиме содержалось в определенииКонституционного Суда РФ от 1 июля 1999г. № 111-0 по жалобе гражданина Варганова.

Данный конституционно-правовой режимпредполагает, что законодатель не вправеподрывать юридическую безопасность(определенность) и предсказуемостьусловий хозяйствования.

Юридическаябезопасность – это широкая концепция,стержнем которой является предсказуемость,означающая отсутствие обратной силывновь принимаемых законов, защитузакрепленных прав и реализацию законныхожиданий.

Вп. 2 ст. 23 ГК РФ предусмотрено, чтодеятельность крестьянского (фермерского)хозяйства осуществляется без образованияюридического лица. После вступления всилу части первой ГК с 1 января 1995 г.

напрактике возник вопрос о правовомстатусе крестьянских хозяйств, созданныхв соответствии с Законом РСФСР от 22ноября 1990 г. № 348-1 «О крестьянском(фермерском) хозяйстве, которыепризнавались юридическими лицами.

Помнению одних авторов, после вступлениюв силу части первой ГК все ранее созданныекрестьянские хозяйства – юридическиелица автоматически утратили этот статуси должны рассматриваться какпредпринимательская деятельность безобразования юридического лица.

Однакос учетом принципа юридической безопасностиавтоматически права юридического лицане утрачиваются, и пока не измененияправового статуса крестьянскогохозяйства не зарегистрированы вустановленном порядке, оно должнопродолжать оставаться юридическимлицом.

Вцелях пресечения незаконной практикиобязывания крестьянских хозяйств,созданных как юридические лица, кизменению их правового статусаМинистерство юстиции РФ подготовилоразъяснение от 30 апреля 1999 г.

, в которомсказано, что предельные сроки дляприведения правового статуса крестьянских(фермерских) хозяйств, созданных довведение в действие гл.

4 ГК, в соответствиис положениями ГК никакими федеральнымизаконами не установлены.

Определеннойспецификой обладают правила примененияправовых норм, содержащихся в нормативныхпостановлениях Правительства РФ иведомственных нормативных актах.

Постановления Правительства РФ,содержащие правовые нормы, которыерегулируют предпринимательскиеотношения, могут быть изданы только наосновании и во исполнение КонституцииРФ, федеральных законов, нормативныхуказов Президента РФ (ч. 1 ст. 115 КонституцииРоссии). Как отмечается в ПостановленииКонституционного Суда РФ от 22 ноября2001 г.

по делу о проверке конституционностип. 2 ст. 16 Закона Российской Федерации«О сертификации продукции и услуг»,поскольку Правительство РФ осуществляетмеры по обеспечению прав и свобод граждан(п. «е» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ) и действуетна основании и во исполнение федеральныхзаконов (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ, ст.

2и 3 Федерального конституционного закона«О Правительстве Российской Федерации»),ни оно само, ни другие органы исполнительнойвласти не вправе устанавливать непредусмотренные федеральным закономобязанности и обременения, ограничивающиеконституционные права и свободы граждан.

Всилу п. 7 ст. 3 ГК РФ органы исполнительнойвласти могут издавать акты, регулирующиев числе прочих предпринимательскиеотношения в случаях и пределах,предусмотренных Кодексом, другимизаконами и иными правовыми актами. Приэтом ведомственные нормативные актыподлежат государственной регистрациив соответствии с установленным порядком.

Верховный Суд РФ признает незаконными не подлежащим применению со дня изданияведомственный нормативный акт, незарегистрированный в установленномпорядке в Министерстве юстиции РФ.

Какуказал Верховный Суд РФ, государственнойрегистрации подлежать нормативные актыминистерств и ведомств РФ, затрагивающиеправа и законные интересы граждан илиимеющие межведомственный характер,независимо от срока действия (постоянныеили временные) и содержащихся в нихсведений.

Источник: https://studfile.net/preview/5777007/page:3/

Предпринимательское право России

Обычай как источник предпринимательского права пример

Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Гражданский кодекс использует в основном термин «обычай делового оборота».

Наряду с термином «обычай делового оборота» гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК) использует универсальное (родовое) понятие — «обычно предъявляемые требования». Термины «обыкновение», «заведенный порядок» не применяются.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай — это источник права, т. е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота (ОДО). В силу ст.

5 ГК обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Кроме того, в российском законодательстве использует также «торговый обычай».

В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» уже по своему объему, чем понятие «обычаи делового оборота».

Теперь рассмотрим признаки обычая делового оборота. ОДО характеризуются следующими признаками. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения. Внедрение обычаев в поведение людей — длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет «консервативный» характер.

Обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию — это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку.

ОДО выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе. Однако в силу ст.

5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в литературе указывается на «неписанный» характер обычного права.

Это позволяет отличать его от источников права «писанного», будь то закон или прецедент.

В Российской Федерации были опубликованы сборники обычаев в области внешней торговли (например, торговые и портовые обычаи). Тем не менее унификация деловых обычаев еще не получила должного развития. Причины здесь разные. Одна из них — проблема объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.

В Гражданском кодексе РФ правила об ОДО содержатся в ст. 5, 6, 309, 311, 312, 314, 316, 406, 427, 431, 438, 451, 452, 474, 478, 508, 516, 513, 848, 862, 863, 867, 874, 891, 985, 992, 998.

В частности, в Кодексе называются в качестве ОДО примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК.

Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа.

Однако сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основание считать такой опубликованный примерный договор обычаем.

Как справедливо указывал Л. А. Лунц, «не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями».

Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота лишь тогда, когда они отвечают признакам, названным в ст. 5 ГК.

Поэтому ссылка в суде при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности обстоятельств.

Соотношение ОДО с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК. ОДО, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются.

Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства.

Мы считаем, что такое соотношение между ОДО и императивными нормами, а также между ОДО и договором оправдано.

ОДО исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая.

К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями.

В то же время модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия.

На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне.

Во-первых, надо проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые обычаи.

Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное, не лишает его статуса обычая. Другое дело, когда обычное правило «перекачивало» в закон. В этом случае обычай, действительно, перестает быть «неписанным» правилом.

Однако вряд ли здесь можно говорить о недостатках законодательного санкционирования обычая.

Данный процесс является закономерным; он свидетельствует о взаимодействии различных видов источников права в процессе правового регулирования общественных отношений. Именно таким образом судебные прецеденты в англо-американском праве переходят в ранг закона (статута). В свое время многие торговые обычаи Англии превратились в писаные правила статутного права. И это понятно и логично.

Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются в виде сборников. Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев; последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона.

Итак, ОДО относятся к правовым обычаям, что отличает их от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п.

4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств».

Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, — еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК признаков обычая.

В юридической литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В. В.

Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания.

Иначе говоря, в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка — описания и оценки.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И. С. Зыкиным, по мнению которого обыкновение есть правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае — в сфере предпринимательской деятельности) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.

Обыкновение считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Приведем примеры обыкновений.

Во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс» (в настоящее время действует редакция 2000 г.). Инкотермс представляет собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в нем не предусмотрено иное, чем в тексте Инкотермс.

В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка Инкотермс. То торговые термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям делового оборота. Так, в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 (п.

11) прямо говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки Инкотермс, если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта.

Как видно из материалов дела, стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка).

Однако здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова. В свою очередь, И. С. Зыкин воздерживается от квалификации Инкотермс в качестве торгового обычая либо обыкновения, отмечая, что базисы поставки «могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил».

Действительно, резонно возникает вопрос: каких правил? Думается, что Инкотермс по общему правилу являются деловым обыкновением. Но в ряде государств торговые правила выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции, Германии условия Инкотермс применяются тогда, когда это специально не оговорено в контракте.

Примером деловых обыкновений могут служить многочисленные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН.

Наиболее известны: проформы № 188 и 574 «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования», № 188а и 574а «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования», № 188d и 574с1 «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей», № 730 «Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства».

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями) стран — бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ). Сейчас ОУП СЭВ и другие связанные с ними акты носят необязательный (рекомендательный) характер.

В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи.

Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением — вопрос непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.

Источник: https://isfic.info/kommers/pred12.htm

2.3. Обычай делового оборота как источник предпринимательского права

Обычай как источник предпринимательского права пример

Одним из факультативныхисточников предпринимательского праваявляется обычай делового оборота,которым в соответствии с п. 1 ст. 5ГК РФ признается сложившееся и широкоприменяемое в какой-либо областипредпринимательской деятельностиправило поведения, не предусмотренноезаконодательством, независимо от того,зафиксировано ли оно в каком-либодокументе.

Обычаи деловогооборота, противоречащие обязательнымдля участников соответствующегоотношения положениям законодательстваили договору, не применяются (п. 2ст. 5 ГК РФ).

В совместномпостановлении Пленума Верховного СудаРФ N 6 и Пленума Высшего АрбитражногоСуда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. “Онекоторых вопросах, связанных сприменением части первой Гражданскогокодекса Российской Федерации” былиданы следующие разъяснения: под обычаемделового оборота, который в силу ст.

 5ГК РФ может быть применен судом приразрешении спора, вытекающего изпредпринимательской деятельности,следует понимать не предусмотренноезаконодательством или договором, носложившееся, т.е.

достаточно определенноев своем содержании, широко применяемоев какой-либо области предпринимательскойдеятельности правило поведения, напримертрадиции исполнения тех или иныхобязательств*(98).

Обычай деловогооборота не обязательно должен бытьзафиксирован в письменном документе,хотя нередко они имеются и являютсяжелательными, так как наличие такихдокументов вносит определенность вотношения сторон.

Письменным подтверждениемобычая делового оборота могут бытьусловия публикуемых примерных договоров,что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ.

Существование обычая или, напротив, егоотсутствие в иных случаях сторона вправедоказывать, используя любые допускаемыеправом доказательства.

Обычай деловогооборота имеет факультативное значение,что подтверждается ст.

 309 ГК РФ -обязательства должны исполнятьсянадлежащим образом в соответствии сусловиями обязательства и требованиямизакона, иных правовых актов, а приотсутствии таких условий и требований- в соответствии с обычаями деловогооборота или иными обычно предъявляемымитребованиями. Данная норма получиладальнейшее развитие в статьях ГК РФ(311, 315, 474, 478, 508, 510, 513, 848, 863, 874 и др.).

Применение обычаевпредусматривается и иными нормативнымиправовыми актами, в частности ст. 134,135, 138 Кодекса торгового мореплаванияРФ, и может вытекать из положениймеждународных договоров, заключенныхРоссийской Федерацией.

Например, согласност.

 138 Кодекса торгового мореплаванияРФ (“Палубный груз”) перевозчикимеет право перевозить груз на палубетолько в соответствии с соглашениеммежду перевозчиком и отправителем,законом или иными правовыми актами РФлибо обычаями делового оборота.

Поскольку обычайделового оборота признается источникомправа, его применение следует считатьвозможным и при отсутствии в правовыхнормах прямой отсылки к обычаю, еслисуществует пробел в законодательстве,а также в условиях заключенного междусторонами договора.

В ряде статей ГКРФ используется термин “обычнопредъявляемые требования”, которыйв одних случаях дополняет отсылку кобычаям делового оборота (ст. 309, 478,992 ГК РФ), а в других используется каксамостоятельный термин (ст. 484, 485, 721ГК РФ).

В научной литературе “обычайделового оборота” рассматриваетсякак разновидность “обычно предъявляемыхтребований”*(99),что представляется дискуссионным, таккак обычай делового оборота – этодополнительный источник права, чтопрямо следует из ст. 5 ГК РФ.

Обычнопредъявляемые требования таким статусомне обладают. Вопрос о применении исодержании таких требований долженрешаться в судебном порядке с учетомширокого круга факторов.

На основеобычно предъявляемых требований могутскладываться обычаи делового оборотапри наличии признаков, содержащихся вст. 5 ГК РФ, и подтверждения широкойпрактикой их применения.

В законодательствеРоссийской Федерации используется идругой термин – “торговый обычай”(п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г.N 5338-I “О международном коммерческомарбитраже”)*(100).

В научной литературе торговый обычайхарактеризуется как правило поведения,сложившееся в сфере международнойторговли в результате неоднократноговоспроизведения одних и тех жедействий*(101).Применение торговых обычаев допускаюти международные договоры, участницейкоторых является Россия. Так, согласност.

VII “Европейской конвенции овнешнеторговом арбитраже” (заключенав Женеве 21 апреля 1961 г.), при разрешениидела арбитры руководствуются положениямиконтракта и торговыми обычаями*(102).

В п. 1. ст. 9″Конвенции о договорах международнойкупли-продажи товаров” от 11 апреля1980 г. (Венской конвенции) говорится,что стороны связаны любым обычаем,относительно которого они договорились,и практикой, которую они установили всвоих взаимных отношениях*(103).

Можно констатировать,что в настоящее время система обычаевделового оборота в Российской Федерациинаходится в стадии становления (исключение- обычаи морских портов). В то же времядальнейшее развитие и совершенствованиепредпринимательских отношений будетспособствовать более широкому ихприменению в экономическом обороте.

Обычай деловогооборота, как было отмечено, наиболеечасто применяется во внешней торговле,особенно при морских перевозках.Международная торговая палата (МТП)систематизирует и публикует в сборникахобычаи для факультативного примененияпредпринимателями (например, Инкотермс,Унифицированные правила и обычаи длядокументарных аккредитивов и др.).

Такиесборники самостоятельной юридическойсилы не имеют и применяются только приналичии на них ссылки в договоре.Первоначально в 1923 г. МТП опубликоваласборник сведений о принятых в различныхстранах торговых обычаях и обыкновенияхв отношении базисов поставки “TradeTerms” (последующие редакции – 1929 и 1953гг.).

На основе указанных сведений вцелях унификации толкования базисовпоставки были подготовлены и изданы в1936 г. Инкотермс – Международные правилапо толкованию торговых терминов(Публикация МТП. 1990. N 460). В настоящеевремя действует редакция Инкотермс-2000,рекомендованная МТП для применения с1 января 2000 г.

Обычно их положенияприменяются, если в договоре сделанапрямая отсылка, а в условиях договоране предусмотрено иное. ГК РФ (п. 6ст.

 1211) исходит из презумпции, согласнокоторой, при отсутствии в договоре иныхуказаний, когда в нем использованыпринятые в международном оборотеторговые термины, считается, что сторонамисогласовано применение к возникшимотношениям обычаев делового оборота,обозначаемых соответствующими торговымитерминами. В то же время постановлениемПравления Торгово-промышленной палатыРФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 (п. 4)Инкотермс-2000 признаны в России торговымобычаем*(104).

Инкотермспредназначены для единообразногопонимания и применения торговых терминов,используемых в международном коммерческомобороте.

Торговые термины Инкотермссодержат указания на важные вопросы,касающиеся исполнения договоровкупли-продажи: по заключению договоровперевозки и страхования, выполнениюпогрузочно-разгрузочных работ, оплатетаможенных расходов и др.

Инкотермсфиксирует момент исполнения продавцомсвоих обязанностей по договору, а такжемомент перехода риска случайной гибели(повреждения) товара с продавца напокупателя. Ссылка в договоре на Инкотермсделает их условиями договора. Неисключается возможность установленияобычая на основе доказательств,предъявляемых заинтересованнымисторонами.

Национальныеторгово-промышленные палаты (федеральныеи региональные) также изучают существующиеобычаи и публикуют их для сведениязаинтересованных лиц (например, обычаиморских портов и обычаи в области внешнейторговли). Согласно ст. 15 Закона РФот 7 июля 1993 г.

N 5340-I “Оторгово-промышленных палатах в РоссийскойФедерации” (в ред. Федерального законаот 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ)*(105)ТПП свидетельствует торговые и портовыеобычаи, принятые в Российской Федерации,и, следовательно, может давать заключенияпо этому вопросу.

На основе обобщениябанковской практики в области международныхаккредитивных расчетов и систематизациисложившихся в банковской сфере обычаеви обыкновений МТП были разработаныУнифицированные правила и обычаи длядокументарных аккредитивов (Uniform Customand Practice for Documentary Credits – UCP).

В настоящеевремя действует редакция 1993 г.(публикация МТП N 500 – иСР-500)*(106).Подобно Инкотермс, UCP-500 не являютсянормативным актом и применяются приналичии ссылки на них в договоре междуклиентом и банком.

Особенностью UCPявляется то, что, выступая отражениеммеждународной банковской практики,данные правила могут применяться и приотсутствии ссылки на них в договоре.

Унифицированныеправила являются составной частьюпрактически каждого документарногоаккредитива, на что указывает включаемаяв текст аккредитива стандартная оговорка:”настоящий аккредитив подчиняетсяУнифицированным правилам и обычаям длядокументарных аккредитивов, редакция1993 года, публикация МТП N 500″.

К актам, отражающимсодержание международных торговыхобычаев, относятся и Принципы международныхкоммерческих договоров (принципыУНИДРУА)*(107).Принципы УНИДРУА не являются международнымдоговором и носят рекомендательныйхарактер.

В то же время значение ихвелико, поскольку суды, в том числетретейские, могут применять нормыПринципов к отношениям сторон по сделке,если в применимом праве и в самой сделкенельзя найти ответ на какой-либо спорныйвопрос. Согласно указаниям, содержащимсяв Принципах, для их применения кконкретному договору необходимосоглашение об этом его сторон.

Основаниемдля применения Принципов может служитьи соглашение сторон о регулировании ихдоговора “общими принципами права”,”обычаями и обыкновениями международнойторговли или аналогичными положениями”.

Предусмотрено применение Принципов ив некоторых других случаях (приневозможности установления соответствующейнормы применимого права; для толкованияи восполнения международных унифицированныхправовых документов; в качестве моделидля разработчиков национального имеждународного законодательства).

Источник: https://studfile.net/preview/6704514/page:14/

ПраваРешения
Добавить комментарий